Pravica neizbranega kandidata do vpogleda v gradivo izbirnega postopka po ZDR-1 in ZJU

Postopka izbire ustreznega kandidata se v ureditvi delovnih razmerij in v sistemu javnih  uslužbencev razlikujeta. Imata sicer nekaj skupnih točk, predvsem tistih, ki jih Zakon o javnih uslužbencih[1] (v nadaljevanju ZJU) ne ureja posebej in velja ureditev iz Zakona o delovnih razmerjih[2] (v nadaljevanju ZDR-1). Slednji ne vsebuje določb o samem  izbirnem postopku, vendar je iz posameznih določb možno sklepati, kako naj poteka in kaj vse je potrebno upoštevati. Bistvo izbirnega postopka je upoštevanje prepovedi diskriminacije in enake obravnave, pri čemer se izbor kandidatov opravi na podlagi izpolnjevanja zahtevanih pogojev, sama  sklenitev pogodbe o zaposlitvi pa je v skladu z načelom pogodbene svobode v pristojnosti delodajalca.

Primerjava pravic neizbranih kandidatov po ZDR-1 in ZJU

V zvezi s pravico neizbranega kandidata (v ureditvi delovnih razmerij) do sodnega varstva je potrebno upoštevati peti odstavek 200. člena ZDR-1, kjer so urejene pravice neizbranega kandidata. Varstvo po tem odstavku je zagotovljeno kandidatu, torej osebi, ki se je prijavila na objavo prostega dela, če je kršeno zakonsko načelo o prepovedi razlikovanja (diskriminacije) in če je bila tožba vložena v roku 30 dni po prejemu obvestila delodajalca. Neizbrani kandidat ima neposredno sodno varstvo, vendar le iz razloga kršitve prepovedi diskriminacije[3].

V primeru, ko pride v postopku izbire na prosto delo do diskriminacije, ima neizbrani kandidat pravico le do odškodnine. To pomeni, da pred sodiščem morebitnih drugačnih nepravilnosti ali nezakonitosti v postopku objave prostega dela in izbire kandidata na to delovno mesto (na primer neskladje med pogoji za opravljanje dela v aktu in sistemizaciji delodajalca in v javnem razpisu) ne more uveljavljati. Neizbrani kandidat torej ne more zahtevati razveljavitve objave ali novo objavo, saj je v domeni delodajalca odločitev o objavi  prostega dela. Prav tako neizbrani kandidat ne more izpodbijati postopka izbire, niti same izbire, ampak ima le odškodninski zahtevek iz razloga diskriminacije.

V zvezi z razlikovanjem (diskriminacijo) mora kandidat navajati dejstva, ki opravičujejo domnevo, da je bila kršena prepoved diskriminacije. Zadostuje torej domneva, ki mora izhajati iz navedb v tožbi. Kandidat – tožnik mora verjetno izkazati, da je prišlo do diskriminacije. Delodajalec mora takšne trditve prerekati in ponuditi dokaze in tudi dokazati, da ni kršil načela enakega obravnavanja oziroma prepovedi diskriminacije. Če tega ne stori, domneva o razlikovanju zadostuje za delodajalčevo odškodninsko odgovornost[4]. Če kandidat oziroma delavec v primeru spora za  plačilo odškodnine zaradi diskriminacije navaja dejstva, ki opravičujejo domnevo, da je kršena prepoved diskriminacije zaradi okoliščin po ZDR-1, je torej dokazno breme, da različno obravnavo opravičujeta vrsta in narava dela, na strani delodajalca.

Pravice kandidata glede pravnega sredstva so po ZDR-1 pomembno različne od določb, ki veljajo za kandidata po ZJU. Kandidat, ki se je prijavil na javni natečaj ima pravico do pritožbe na pristojno komisijo za pritožbe, če meni, da je bil kršen zakon glede objave in izbire. Pritožba zadrži imenovanje izbranega kandidata v naziv in sklenitev pogodbe o zaposlitvi. Zoper sklep komisije pa je dovoljen upravni spor. Za razliko od neizbranega kandidata po ZJU neizbrani kandidat po ZDR-1 ne more izpodbijati postopka izbire, niti same izbire, ampak ima le odškodninski zahtevek.

V postopkih zaposlovanja javnih uslužbencev na podlagi javnega natečaja po ZJU imajo torej   kandidati za zaposlitev v nasprotju z zaposlovanjem po splošni delovnopravni zakonodaji (ZDR-1) možnost že med postopkom javnega natečaja in tudi ob koncu tega uveljavljati svoje pravice z vložitvijo pritožbe zoper izdane akte. Tako ima neizbrani kandidat po ZJU pravico do pritožbe na ustrezno komisijo za pritožbe, če meni: da je bil izbran kandidat, ki ne izpolnjuje natečajnih pogojev; da izpolnjuje natečajne pogoje, pa mu ni bila dana možnost sodelovati v izbirnem postopku; da je bil izbran kandidat, ki ne izpolnjuje pogojev ali ni po merilih izbirnega postopka najbolj strokovno usposobljen; je prišlo do bistvenih kršitev postopka javnega natečaja ali izbirnega postopka (prvi odstavek 65. člena ZJU).

Pravica neizbranega kandidata do vpogleda v gradivo izbirnega postopka

Nadaljnja razlika med ZDR-1 in ZJU pa je tudi pri ureditvi pravice do vpogleda v gradivo izbirnega postopka. S pravico oziroma možnostjo uveljavljanja pravic kandidatov za  zaposlitev v zaposlitvenih postopkih v obliki vlaganja predpisanih pravnih sredstev (pritožb oziroma tožb) je neposredno povezana tudi pravica do vpogleda v gradiva oziroma dokumentacijo postopka zaposlovanja. Če želi neizbrani kandidat oceniti svoje možnosti za uspeh oziroma ugotoviti, ali so bile pri zaposlovanju oziroma izbiri kandidata storjene nepravilnosti, mora torej imeti možnost primerjati svoj položaj s položajem izbranega kandidata. Za učinkovito uveljavljanje svojih interesov oziroma pravic kandidati z vpogledom v dokumentacijo vodenega postopka zaposlitve namreč preverjajo zakonitost izvedenega postopka in iščejo podatke, ki bi lahko bili podlaga za vložitev pravnega sredstva[5].

ZJU v 63. členu določa, da po izdaji sklepa o izbiri oziroma neizbiri lahko vsak kandidat, ki je sodeloval v izbirnem postopku, pod nadzorom uradne osebe organa vpogleda v vse podatke, ki jih je izbrani kandidat navedel v prijavi na javni natečaj in dokazujejo izpolnjevanje natečajnih pogojev, in v gradiva izbirnega postopka. Vpogled je tako mogoč šele po koncu izbirnega postopka oziroma po izdanih sklepih o izbiri oziroma neizbiri kandidatom za  zaposlitev. Pravico do vpogleda imajo le kandidati, ki so sodelovali v izbirnem postopku,  vpogled pa je mogoč pod nadzorom uradne osebe organa, pri čemer se lahko vpogleda v vse dokumente, ki jih je izbrani kandidat navedel v prijavi na javni natečaj in dokazujejo izpolnjevanje natečajnih pogojev, in v gradiva izbirnega postopka, razen v prijave neizbranih kandidatov.

Ugotoviti je mogoče, da je pravica do vpogleda nekaterih dokumentov vodenega postopka  zaposlitve urejena le za postopke, ki se vodijo po ZJU. ZDR-1 takšne določbe nima in torej ne  ureja te pravice kandidatov za zaposlitev na podlagi objave prostega delovnega mesta. Pri tem je potrebno poudariti, da kljub temu, da pravica do vpogleda v ZDR-1 ni urejena, lahko neizbrani kandidat na javnem natečaju po ZJU in neizbrani kandidat za zaposlitev na podlagi  objave prostega delovnega mesta po ZDR-1, pridobiva podatke in dokumente na podlagi pravice do dostopa do informacij javnega značaja na podlagi in po pravilih Zakona o dostopu do informacij javnega značaja[6]. Ta pravica gre sicer vsakomur, vendar je dostop vsebinsko bistveno ožji, saj ni mogoče pridobiti podatkov o spolu, starosti ali imenu, kar bi npr. lahko kazalo na etnični izvor izbranega kandidata. Ta pot je tudi pogosto dolgotrajna, če se domnevni kršitelj dostopu do informacij upira. Zato je (zlasti v zasebnem sektorju) ta dokumentacija realno dostopna le Inšpektoratu RS za delo. Vpogled v dokumentacijo lahko prizadeti pogosto terja le prek sodišča, seveda ob pogoju, da je (brez ustreznih informacij) pravočasno uveljavljal sodno varstvo.

Na sistemsko pomanjkljivost, ki onemogoča uspešno sodno varstvo, je v preteklosti opozoril že Varuh za človekove pravice, ki je Ministrstvu za delo, družino in socialne zadeve predlagal, da pri pripravi novele še takrat veljavnega Zakona o delovnih razmerjih (ZDR) v zakonodajo vključi pravico do vpogleda v razpisno dokumentacijo in akte o izbiri delodajalca. Navedeno bi po takratni oceni Varuha sicer pomenilo poseg v pravico do varstva osebnih podatkov (38. člen URS) in poslovne skrivnosti delodajalca, ki so varovane s svobodno gospodarsko pobudo in premoženjskimi upravičenji, vendar po takratni presoji Varuha z milejšimi ukrepi pač ne bi bilo mogoče zagotoviti predpostavk za uresničevanje pravice do učinkovitega pravnega sredstva in sodnega varstva (23. in 25. člen Ustave RS). V postopku priprave predloga Zakona o spremembah in dopolnitvah Zakona o delovnih razmerjih je sicer bilo predvideno, da bo v zakon na novo vnesena dolžnost delodajalca, da neizbranemu kandidati na njegovo zahtevo ter pod nadzorom delodajalca omogoči vpogled v podatke o izpolnjevanju pogojev za zaposlitev, ki jih je izbrani kandidat navedel v prijavi za prosto delovno mesto, vendar so kljub kasnejši ugotovitvi, da določba ob ustrezni organizaciji vpogleda v podatke ni sporna z vidika varstva osebnih podatkov in pojasnilom, da bi ta dopolnitev smiselno prenesla določbo drugega odstavka 63. člena ZJU, ki daje pravico do vpogleda v dokumentacijo izbranega kandidata, ter da je njen namen predvsem varstvo neizbranih kandidatov in da je ključna zaradi uresničevanja prepovedi diskriminacije pri zaposlovanju tako v zasebnem kot javnem sektorju, očitno pretehtale administrativne ovire, saj vse do danes ta dopolnitev oziroma pravica v ZDR-1 ni urejena[7].

Tudi delavci na strokovno – tehničnih delovnih mestih so javni uslužbenci

Zakonodaja, natančneje ZJU, javne uslužbence, glede na vsebino oziroma naravo nalog,  ki  jih  opravljajo,  deli  na  uradnike  in  strokovno –tehnične javne uslužbence. Zakon je torej uvedel ločitev na uradniška in strokovno tehnična delovna mesta, kar pride še posebej do izraza v postopku izbire kandidata in sklenitve pogodbe o zaposlitvi, s katero nastane delovno razmerje za prosto delovno mesto[8].

Zaposlovanje uradnikov in zaposlovanje strokovno – tehničnih javnih uslužbencev poteka po dveh postopkih, in sicer se postopek za novo zaposlitev uradnika izvaja kot javni natečaj, postopek za novo zaposlitev na strokovno – tehničnem delovnem mestu pa po postopku, določenem s predpisi, ki urejajo delovna razmerja. Zaposlitev po postopku, kot ga določa ZDR-1, se izvaja za zaposlitev strokovno-tehničnih javnih uslužbencev in na uradniških delovnih mestih za določen čas. Po tem postopku se izvaja tudi zaposlovanje v javnih agencijah, javnih skladih in javnih zavodih, če ni v zakonih o zavodih, o javnih agencijah, o javnih skladih ali področnih predpisih, ki urejajo posamezno področje javnega sektorja, določeno drugače.

Takšna ureditev je po mojem mnenju problematična, saj povzroča različno obravnavo kandidatov za uradniška in strokovno-tehnična delovna mesta, kar se kaže tudi v pravici neizbranega kandidata do vpogleda v gradivo izbirnega postopka. ZJU namreč daje možnost vpogleda v vse podatke, ki jih je izbrani kandidat navedel v prijavi na javni natečaj in dokazujejo izpolnjevanje natečajnih pogojev, in v gradiva izbirnega postopka, samo kandidatom za uradniška delovna mesta, ne pa tudi kandidatom za strokovno-tehnična delovno mesta, čeprav so tudi slednji javni uslužbenci. Upoštevaje dejstvo, da so tako uradniki kot tudi strokovno – tehnični delavci javni uslužbenci, se upravičeno postavi vprašanje o enakih možnostih neizbranih kandidatov – torej javnih uslužbencev.

Sklep

Glede na izpostavljene razlike v pravicah neizbranega kandidata po ZDR-1 in ZJU, kjer slednji zagotavlja neizbranemu kandidatu več pravic, se zastavlja vprašanje ali bi lahko takšna ureditev pomenila neenako obravnavanje. Glede na to, da ima delodajalec pravico do proste odločitve (t.i. pogodbena svoboda), s katerim kandidatom, ki izpolnjuje pogoje za opravljanje dela, bo sklenil pogodbo o zaposlitvi in da mora pri tem upoštevati prepoved diskriminacije, se zdi, da ureditev pravice neizbranega kandidata do vpogleda v gradivo izbirnega postopka (pri zaposlovanju v zasebnem sektorju in tudi pri zaposlovanju strokovno-tehničnih in tudi nekaterih drugih javnih uslužbencev) v ZDR-1 ni potrebna, vendar po moji oceni temu ni tako. Menim namreč, da je izpostavljenim neizbranim kandidatom napram kandidatom za uradniška delovna mesta, ki imajo pravico do vpogleda v gradivo izbirnega postopka, oteženo, dejansko pa skoraj onemogočeno dokazovanje diskriminacije pri zaposlovanju v zasebnem sektorju oziroma nepravilnosti izbirnega postopka v okviru javnega natečaja.

Če že (pa po mojem mnenju ne) pogodbena svoboda delodajalca pri zaposlitvah po postopku, določenem s predpisi, ki urejajo delovna razmerja, upravičuje, da ureditev pravice do vpogleda v gradivo izbirnega postopka ni potrebna, se mi zdi neenako obravnavanje javnih uslužbencev (razlike med uradniškimi delovnimi mesti in strokovno-tehničnimi delovnimi mesti) glede pravice do vpogleda v gradivo izbirnega postopka, absurdno. V zvezi s tem se ponovno postavi vprašanje, ali morda ne gre za diskriminatorno ureditev oziroma kršitev drugega odstavka 14. člena Ustave RS (enakost pred zakonom). Zakonodajalec namreč ne bi smel različno urejati položajev posameznih pravnih subjektov, ampak bi moral obravnavati bistveno enake primere enako in bistveno neenake različno, ob upoštevanju njihove različnosti in lastnosti.

Nadalje se mi zdi nesmiselno, da zakon po eni strani teži k varstvu delavca v smislu prepovedi diskriminacije in enakega obravnavanja, po drugi strani pa mu uspešno sodno varstvo otežuje, če ne celo preprečuje, saj nima (enakih) možnosti primerjati svojega položaja s položajem izbranega kandidata, zaradi česar tudi ne more izpostaviti ključnih oziroma relevantnih dejstev, s pomočjo katerih bi dejansko dokazal kršitev prepovedi diskriminacije oziroma nepravilnosti izbirnega postopka v okviru javnega natečaja (npr. pri zaposlovanju strokovno – tehničnih javnih uslužbencev). Vprašanje, ki ostaja pa je, kaj se da v tej smeri storiti?

 

Tadej Škrube, uni. dipl. prav. z opravljenim PDI, pravni svetovalec spletnega portala Pravo za VSE, 2017

 

[1] Uradni list RS, št. 63/07 – uradno prečiščeno besedilo, 65/08, 69/08 – ZTFI-A, 69/08 – ZZavar-E in 40/12 – ZUJF.

[2] Uradni list RS, št. 21/13, 78/13 – popr., 47/15 – ZZSDT, 33/16 – PZ-F, 52/16 in 15/17 – odl. US.

[3] Korpič – Horvat Etelka, Senčur Peček Darja, Mali komentar Zakona o delovnih razmerjih  (ZDR-1),  Verlag Dashöfer, založba, d.o.o., Ljubljana, 2013, komentar 6. člena, str. 170.

[4] Sklep VDSS Pdp 497/2014 z dne 5.6.2014.

[5] http://www.varuh-rs.si, Bilten Varuha človekovih pravic RS, Mojca Ramšak Pešec, Varstvo pravic kandidatov za zaposlitev v postopkih zaposlovanja javnih uslužbencev, št. 17, november 2012, str.20.

[6] Zakon o dostopu do informacij javnega značaja (ZDIJZ) Uradni list RS, št. 51/06 – uradno prečiščeno besedilo, 117/06 – ZDavP-2,  23/14, 50/14, 19/15 – odl. US in 102/15.

[7] Mnenje Vlade Republike Slovenije o Dvanajstem rednem poročilu Varuha človekovih pravic Republike Slovenije za leto 2006 in Informacijo o uresničitvi priporočil Državnega zbora Republike Slovenije, sprejetih ob obravnavi Enajstega rednega letnega poročila Varuha človekovih pravic za leto 2005, št. 07002-1/2007/34 z dne 30.10.2007.

[8] Kurade Purg Štefka, Sklenitev delovnega razmerja, izbirni postopek po ZDR in ZJU, Delavci in delodajalci 3 – 3/2005/V, str. 410.